מכירת 100% בחברה - רכישה כפויה של כתבי אופציה
בהסכמי השקעה בחברות מוקדשים זמן ומחשבה בקביעת המנגנון שיאפשר לבעלי השליטה (בעלי המניות הדומיננטיים) בעת שיבקשו לממש את השקעתם בחברה, לחייב את בעלי מניות המיעוט למכור את מניותיהם לרוכש. מנגנון זה מכונה "Bring Along", ומטרתו היא לאפשר לאותם בעלי מניות דומיננטיים לבצע Exit, מבלי להיקלע למצב שבו יזקקו להסכמת המיעוט. החשש הוא ממצב בו המיעוט ימנעו מלתת הסכמתו למכירת מניותיהם או יתנו את ההסכמה בקבלת פרמיה גבוהה יותר.
השאלה היא האם מנגנון ה- "Bring Along" באמת מאפשר מכירה של 100% מהזכויות בחברה לרוכש החדש?
שאלה זו התעוררה במלוא חריפותה במהלך אחת מהעסקאות אשר נערכו במשרדנו, במסגרתה נרכשה חברה ישראלית על ידי קונצרן בינלאומי.
התשובה לשאלה היא שלילית.
חוק החברות ובד"כ גם הצדדים להסכם ההשקעה, מתעלמים מקיומן של אופציות בחברה, ולא מסדירים מנגנון שיאפשר רכישה כפויה. בכך נותר לבעלי האופציות הכוח למנוע באופן תיאורטי ומעשי מכל בעלי המניות, את מכירת החברה במצב בו הרוכש מעוניין לקבל בה בעלות מלאה.
בחברה ציבורית מסדיר חוק החברות את הרכישה הכפויה במסגרת הצעת רכש מלאה, שבה על המציע ירכוש לפחות 95% ממניות החברה בכדי לכפות על יתרת 5% למכור את מניותיהם. לעומת זאת, בחברה פרטית דורש החוק השגת רוב של 90% מבעלי המניות, בכדי לכפות את המכירה על יתרת בעלי המניות, כאשר אחוז זה ניתן לשינוי במסגרת תקנון החברה. אכן, לרוב מקובל במסגרת הסכמי ההשקעה לשנות את התקנון כך שיכלול שיעור נמוך מהמצויין, וזאת על מנת לאפשר לבעלי המניות הדומיננטיים מרחב מו"מ גדול יותר בעת עסקה של מכירת החברה בעתיד תוך הגעה לקונצנזוס והחלטה מהירים יותר בעסקה.
חוק החברות, בהיותו חוק עסקי, ביקש באמצעות מנגנוני הרכישה הכפויה, לעודד את האפשרות לביצוע רכישות והשתלטויות על חברות ואיזן בין האינטרס הכלכלי לאפשר לבעלי המניות הדומיננטיים לממש את אחזקותיהם לבין הצורך להגן על זכויות המיעוט. עם זאת כאמור, במסגרת מנגנון הרכישה הכפויה, החוק מתעלם מכך, שמבנה ההון בחברה כולל לרוב גם כתבי אופציה, ואינו מציע פתרון אמיתי לרצון העסקי של הרוכש, לרכוש את כל ההחזקות בחברה, כולל כתבי האופציה.
במצב זה וכדי למנוע את הסיכול האפשרי של עסקת מכירה של החברה, מומלץ, לקבוע מנגנון מוסכם מראש שייכלל בכתב האופציה ויאפשר הפעלת מנגנון Bring Along חוזי גם כלפי בעל האופציה.
מנגנונים של Bring Along כלפי בעלי האופציות קיימים בחלק מתכניות אופציות לעובדים הנהוגות בשוק, אך משום מה הם פחות מקובלים בכתבי אופציות, המוענקים למשקיעים או למחזיקים אחרים שאינם עובדים.
מוצע, כי מנגנון Bring Along ההסכמי כלפי בעלי האופציות, יכלול הוראה לפיה עם הפעלת מנגנון הרכישה הכפויה לגבי בעלי מניות המיעוט, ניתן יהיה להפעיל בה בעת גם את מנגנון ה- Bring Along כלפי בעלי האופציות.
הוראה חשובה לא פחות צריכה להקנות לחברה את הזכות לבצע המרה כפויה של האופציה או מכירתה (לפי תנאי העסקה), אך כמובן לא בכל מקרה, אלא רק כאשר מתבצעת עסקה של מכירת המניות, זאת בכדי למנוע מצב בו האופציות ימומשו מבלי שיהיה להן רוכש.
לבסוף נציין, כי היות ומנגנון זה עלול לגרום לבעל האופציה חבות במס, יש לאפשר לבעל אופציה שאינו חפץ מסיבה כלשהי במימוש או מכירת האופציה, שלא לבצע את העסקה. זכות להחלטה כזו צריכה להינתן במסגרת פרק זמן מוגבל, על מנת שלא לסכל את עסקת המכירה לבעלי המניות, כאשר משמעות הסירוב לממש את האופציה יהיה פקיעתה באופן אוטומטי, שוב מטעמי ההגנה על העסקה העיקרית.
יחד עם ומאחר שחוק החברות אינו מסדיר מנגנון של רכישה כפויה של אופציות, בעוד שכן עשה זאת לגבי מניות, נשאלת השאלה האם בכך לא יצר החוק הסדר שלילי, שמשמעו שלילת אפשרות של קביעת הסכמה חוזית של סעיף "Bring Along" כלפי בעלי האופציות.
לטעמנו אין מדובר בהסדר שלילי. בדברי ההסבר להצעת חוק החברות נאמר בפרק המיזוגים והרכישות, שנקודת המוצא היא, כי החברה הינה רכושם של בעלי המניות, ולפיכך הם אלו שצריכים להחליט בדבר מכירתה. לפיכך, כאשר אין הצדקה להתערבות ביחסים החוזיים בין הצדדים גם אין מקום לחקיקה. מכך אנו למדים, כי המחוקק לא ביקש ליצור הסדר שלילי ביחס למנגנון ה- "Bring Along" כלפי בעלי האופציות, ולא ביקש לפגוע בחופש ההתקשרות וחופש החוזים. על כן יכולים הצדדים להסכים ביניהם על מנגנון "Bring Along" שיעוצב ויוסדר באופן חוזי. לפיכך אנו מציעים לעוסקים בתחום לעצב את הוראות כתבי האופציות באופן שיאפשר להפעיל מנגנון רכישה כפויה כלפיהן.
הכותבים הינם שותפים במשרד פירון ושות' - עו"ד נואימי שמאייר, שותפה בכירה וראש מחלקת חברות בינלאומיות והייטק, ועו"ד ירון טל, שותף במחלקת שוק ההון.